Publicado originalmente en Just Security el 10 de junio de 2025
- El uso de las fuerzas militares para efectuar funciones civiles centrales de orden público está prohibido por la Ley Posse Comitatus, a menos que sea “autorizado expresamente por la Constitución o una ley del Congreso”.
- Hay muy pocas cosas que amenazan la libertad individual o posibilitan una tiranía más que una capacidad ilimitada del líder de un país de desplegar fuerzas militares internamente contra su propio pueblo.
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Después de dos días de turbulentas protestas por las redadas de ICE en el condado de Los Ángeles, el presidente Trump emitió un memorando el sábado por la noche mediante el cual autorizaba la federalización y el despliegue de la Guardia Nacional y también el despliegue de fuerzas armadas en servicio activo “en sitios donde estén ocurriendo o vayan a ocurrir protestas contra [las] funciones [de ICE], según las evaluaciones de amenazas actuales y operativos previstos”.
Como se explica a continuación, este memorando representa un ejercicio de poder peligroso, legalmente cuestionable y sin precedentes que provoca muchas de las mismas alertas que plantearía la invocación de la Ley de Insurrección (Insurrection Act) y que podría terminar generando consecuencias muy parecidas en la práctica.
¿Qué facultades legales invocó Trump para autorizar el despliegue militar?
El uso de las fuerzas militares federales (incluidas las fuerzas federalizadas de la Guardia Nacional) para efectuar funciones civiles centrales de orden público está prohibido por la Ley Posse Comitatus, a menos que sea “autorizado expresamente por la Constitución o una ley del Congreso”.
La facultad mediada por ley que permite usar tropas militares federales para contener disturbios civiles es la Ley de Insurrección (Insurrection Act), el nombre que se la da a una combinación de leyes aprobadas entre 1792 y 1871. La Ley de Insurrección autoriza al presidente a desplegar a las fuerzas militares federales para frenar actos de violencia, insurrecciones y rebeliones dentro del país contra la autoridad de los EE. UU., y hacer cumplir leyes federales y de derechos civiles cuando hay incumplimientos.
Cabe mencionar que el memorando de Trump no invoca la Ley de Insurrección. En cambio, cita la ley 10 U.S.C. § 12406, promulgada en 1903, que permite al presidente llamar a la Guardia Nacional si existe “una rebelión o peligro de rebelión en contra de la autoridad del Gobierno de los Estados Unidos”, o si el “el presidente no puede, con las fuerzas normales, hacer cumplir las leyes de los Estados Unidos”.
Si bien hay que admitir que la relación entre la Ley de Insurrección y la ley 10 U.S.C. § 12406 es ambigua, otros presidentes han tratado la ley § 12406 básicamente como una facultad de llamamiento técnico que acompaña al otorgamiento real de poder de la Ley de Insurrección. Por lo tanto, siempre han invocado las dos facultades al mismo tiempo para desplegar tropas militares federales con el fin de contener disturbios civiles.
Pero Trump ha intentado separar estas facultades. Para federalizar y autorizar el despliegue de la Guardia Nacional, Trump parecer estar basándose en la ley § 12406 como una facultad independiente, o bien combinando la ley § 12406 con un poder constitucional inherente que se atribuye para desplegar tropas militares con el fin de proteger al personal, la propiedad y las funciones del gobierno federal (lo cual se analiza más adelante).
Al autorizar el despliegue de fuerzas armadas en servicio activo, Trump parece estar basándose únicamente en una atribución de poder constitucional inherente, ya que la ley § 12406 —a diferencia de la Ley de Insurrección— no autoriza el despliegue de fuerzas armadas en servicio activo.
No queda claro por qué Trump ha elegido este método, en especial dado el entusiasmo que ha demostrado antes por la Ley de Insurrección. Una explicación posible es que la población estadounidense está más familiarizada con la Ley de Insurrección y su potencial para el abuso; invocarla seguramente habría provocado de inmediato una tormenta de controversias. La Sección 12406 es mucho menos conocida, y su relación complicada con la Ley de Insurrección y la Ley Posse Comitatus puede ser confusa.
¿Qué pueden hacer las fuerzas militares (y qué no) según estas facultades?
Si Trump se está basando únicamente en la ley § 12406 para autorizar la federalización y el despliegue de la Guardia Nacional, podría enfrentar disputas legales. La determinación de si la ley § 12406 puede funcionar como una facultad independiente de despliegue de fuerzas y de otorgamiento real de poder, cuando casi siempre se ha tratado como un mero fundamento legal para traspasarle el control de la Guardia Nacional de un gobernador al presidente, sería una cuestión de derecho aún no resuelta y sin precedentes que los tribunales deberán resolver.
También lo sería la determinación si la ley § 12406 constituye una exepción a la Ley Posse Comitatus, es decir, si las tropas militares pueden efectuar funciones centrales de orden público, que, de lo contrario, están prohibidas por la Ley Posse Comitatus, o si solo pueden proporcionar apoyo logístico a los oficiales civiles. (La disputa en la demanda del gobernador Newsom no objeta el uso de la ley § 12406 como facultad independiente, pero sí alega violaciones a la Ley Posse Comitatus).
En cuanto a la posibilidad de que Trump se esté basando en la atribución de una facultad constitucional inherente, plantea otras dificultades legales. Los memorandos de la Oficina de Asesoría Legal del gobierno siempre han adoptado la postura de que el presidente tiene una facultad constitucional inherente de usar tropas militares para la protección de la propiedad y las funciones del gobierno federal y que ese uso no constituye una función de orden público a efectos de la Ley Posse Comitatus.
Las políticas del Departamento de Defensa también estipulan que los comandantes militares pueden, sin violar la Ley Posse Comitatus, llevar a cabo “actividades que sean necesarias para contener disturbios civiles imprevistos y de gran escala… a fin de proteger la propiedad o las funciones del gobierno federal”. Pero, en gran medida, esto es parte de una doctrina creada por la rama ejecutiva, y cualquier intento de usar esta teoría para justificar la participación militar en actividades centrales de orden público enfrentaría disputas legales.
En resumen, estas facultades no le dan a Trump la misma facultad inequívoca de usar tropas militares para el ordenamiento público que sí le daría la Ley de Insurrección. Sin embargo, no queda claro qué tan diferente podría terminar siendo en la práctica.
Para empezar, si la justicia interpretara que estas facultades son mucho más restrictivas que la Ley de Insurrección, Trump simplemente podría invocar la Ley de Insurrección. Después de todo, su definición de una “rebelión” para activar la ley § 12406 también podría usarse para invocar la Ley de Insurrección.
Además, Trump ya ha desplegado en Los Ángeles a 300 miembros de la Guardia Nacional y un batallón completo de 700 marines, en contra de la objeción de funcionarios locales y estatales. Aun cuando su función se presente como un intento de proteger la propiedad y las funciones federales, los operativos de protección federal en otros contextos (que, en realidad, están comprendidos por el Título 32, no el Título 10) han incluido actividades que el propio Departamento de Defensa normalmente considera un tipo de “asistencia directa” impermisible para las fuerzas civiles de orden público, como el control de disturbios, detenciones temporarias y registros superficiales.
Dada la naturaleza cada vez más turbulenta de las protestas en Los Ángeles luego del despliegue de la Guardia Nacional, las fuerzas de la Guardia que actúen para proteger las actividades de ICE contra cualquier disturbio seguramente ejerzan el tipo de control coercitivo sobre la población civil que, por lo general, estaría prohibido por la Ley Posse Comitatus.
¿Puede el presidente federalizar la Guardia Nacional sin el consentimiento del estado?
Según la Ley de Insurrección, el presidente puede federalizar las fuerzas de la Guardia Nacional sin el consentimiento del estado bajo determinadas circunstancias. El presidente hasta puede enviar a las fuerzas de la Guardia Nacional, una vez federalizadas, de un estado a otro en contra de las objeciones de este último estado. Esto se puede hacer porque las fuerzas federalizadas de la Guardia Nacional se vuelven parte provisoriamente de las fuerzas armadas federales.
Según la ley § 12406, las cosas se complican un poco. Tal como mi colega Joseph Nunn ha señalado, la sección 12406 es una “ley peligrosamente ambigua”. La primera parte, promulgada en 1903, parece otorgarle al presidente la facultad unilateral de llamar a la Guardia Nacional al servicio militar federal. Sin embargo, la segunda parte, agregada mediante una enmienda posterior, estipula que las “[ó]rdenes con estos propósitos deben ser emitidas a través de los gobernadores de los estados”, lo cual sugiere la necesidad de cooperación de los estados.
Desafortunadamente, la historia legislativa de esta ley no arroja demasiada luz sobre por qué se agregó la segunda disposición o qué pensaba el Congreso que debía pasar en una situación donde el gobernador se negaba a transmitir las órdenes.
Al año de esa enmienda, el posible conflicto entre las dos disposiciones de la ley § 12406 se puso claramente de relieve. Cuando el presidente Eisenhower invocó la Ley de Insurrección para hacer cumplir la desegregación de escuelas en Little Rock, Arkansas, cumplió con lo dispuesto por la ley § 12406 y le solicitó al gobernador Orville Faubus que entregara su orden de federalización. Cuando el gobernador se negó, el equipo de Eisenhower simplemente pasó por encima del gobernador y logró la emisión de la orden a través del general ayudante de la Guardia de Arkansas.
La demanda presentada por el gobernador Newsom este lunes alega que el Departamento de Defensa no transmitió las órdenes correspondientes a través de la oficina del gobernador (ni siquiera se las envió). La cuestión de si este esfuerzo de esquivar el proceso estipulado por la ley § 12406 es legalmente válido —y cómo se aplica la ley § 12406 cuando un gobernador no está de acuerdo con el despliegue— ahora se encuentra bajo consideración de la justicia.
¿Cuándo es legítimo y adecuado que el presidente despliegue fuerzas militares para contener disturbios civiles?
Tanto la Ley de Insurrección como la ley § 12406 tienen un lenguaje amplio que, al parecer, dan al presidente una importante discreción para desplegar tropas militares a fin de contener disturbios civiles o hacer cumplir las leyes. Sin embargo, el Departamento de Justicia ha interpretado la Ley de Insurrección a lo largo de la historia como un medio “restringido… por la Constitución y la tradición”, a pesar de que algunas de sus disposiciones “parecen conferir una amplia facultad de utilizar tropas militares para hacer cumplir las leyes en sentido general”.
Más específicamente, el Departamento ha opinado que el presidente debía invocar esta ley únicamente como un “recurso de última instancia”, en casos donde (1) un estado solicita asistencia para reprimir una insurrección; (2) un estado desafía la ejecución de una orden judicial federal; o (3) “las fuerzas policiales estatales y locales se han quebrantado por completo”, lo cual significa que “las autoridades estatales están directamente involucradas al actuar o no poder actuar…, o bien son tan impotentes ante la violencia privada que la actividad privada ha adoptado el carácter de acción estatal”. Si la ley § 12406 se considerara como un medio independiente de otorgamiento real de poder, la Constitución y la tradición supuestamente exigirían la misma interpretación restrictiva.
Este rigor para el despliegue interno de las fuerzas militares reconoce la importancia fundamental de restringir la participación militar en las funciones civiles de orden público. El principio expresado en la Ley Posse Comitatus ha sido una característica central del pensamiento jurídico y político angloamericano durante siglos y se remonta a los tiempos de la Carta Magna. Tal como la historia lo ha demostrado una y otra vez, hay muy pocas cosas que amenazan la libertad individual o posibilitan una tiranía más que una capacidad ilimitada del líder de un país de desplegar fuerzas militares internamente contra su propio pueblo.
Además, existen motivos prácticos contundentes que explican por qué los militares no deben funcionar como una fuerza policial interna. Los soldados están entrenados para luchar y destruir al enemigo; la mayoría tiene muy poco o nada de entrenamiento para hacer cumplir las leyes de forma pacífica, frenar la escalada de conflictos y, al mismo tiempo, respetar los derechos constitucionales.
Arrojar a las fuerzas militares a una situación de disturbios civiles crea riesgos tanto para la población civil como para los soldados. También los aleja de sus misiones centrales, tal como defender al país contra amenazas de potencias extranjeras hostiles y —en el caso de la Guardia Nacional— responder a desastres naturales.
¿Es legítimo y adecuado el despliegue que autoriza el memorando de Trump?
Aun cuando Trump estuviera desplegando fuerzas militares solamente en Los Ángeles, ese despliegue no cumpliría con los criterios ya establecidos por el Departamento de Justicia para el uso de las fuerzas militares federales con el fin de contener disturbios civiles. Las fuerzas policiales estales y locales no se han “quebrantado por completo”; las unidades policiales correspondientes no están ni pudiendo actuar ni son “impotentes”.
Al contrario, la policía ha respondido con balas de goma, granadas cegadoras y gas pimienta. Esto es muy diferente a lo ocurrido en 1957, cuando la policía de Arkansas (y, en efecto, la Guardia Nacional de Arkansas) lucharon codo a codo con insurrectos blancos que se oponían a la desegregación de escuelas dictada por la justicia.
Aún más alarmante es que nada en el memorando limita el despliegue militar en la ciudad donde los manifestantes están ahora protestando contra los oficiales de ICE. De hecho, el memorando ni siquiera menciona la ciudad de Los Ángeles. Autoriza el despliegue militar para proteger al personal de ICE y de otros organismos federales que realizan funciones federales “en sitios donde estén ocurriendo o vayan a ocurrir protestas contra esas funciones, según las evaluaciones de amenazas actuales y operativos previstos”.
Dicho de otro modo, las fuerzas federalizadas de la Guardia Nacional podrían ser enviadas a cualquier parte del país donde se considere probable que haya más protestas contra ICE. No hay ningún requisito de que esas protestas incluyan violencia, vandalismo o cualquier actividad disruptiva o ilegal (lo cual plantea la preocupación de violaciones contra la Primera Enmienda, como así también sobre el uso de las fuerzas militares). De hecho, el despliegue puede llevarse a cabo antes de que siquiera ocurra alguna protesta. El domingo, Trump confirmó su intención detrás del memorando cuando prometió que “vamos a tener tropas en todas partes”.
Esto, de veras, no tiene precedentes. Un despliegue nacional preventivo de las fuerzas militares es justamente lo opuesto al uso de las fuerzas militares como un “recurso de última instancia”. Se aparta tan drásticamente de la forma en que se han interpretado y aplicado la Ley de Insurrección y la ley 10 U.S.C. § 12406 que no merece ninguna deferencia por parte de la justicia.
(Tal como mi colega Katherine Ebright ha argumentado en el marco de la Ley de Enemigos Extranjeros, hasta la “doctrina de las cuestiones políticas” —que normalmente prohíbe la revisión judicial de ciertas acciones ejecutivas— tiene excepciones para casos en que el presidente actúa de mala fe, comete un error evidente o actúa de un modo claramente prohibido por la ley). Además, debería indicar una gran alerta roja para toda persona preocupada por el futuro de la democracia en los Estados Unidos.
Traducción de Ana Lis Salotti.
