Suscríbete aquí al boletín informativo del Brennan Center en español
- Aunque el Congreso aprobó la ley para facilitar la vigilancia de los extranjeros fuera del país, el gobierno también utiliza la Sección 702 para espiar a los estadounidenses.
- La próxima renovación es una oportunidad para que el Congreso adopte protecciones a la privacidad de la ciudadanía que desde hace mucho debieron aprobarse.
El Congreso votará en breve la renovación de una facultad de vigilancia conocida como la Sección 702 de Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA, por sus siglas en inglés), la cual vence el 20 de abril.
Aunque el Congreso aprobó la ley para facilitar la vigilancia de los extranjeros fuera del país, el gobierno también utiliza la Sección 702 para espiar a los estadounidenses —una práctica que ha dado lugar a abusos generalizados y ha hecho que la ley sea profundamente controvertida. La próxima renovación es una oportunidad para que el Congreso adopte protecciones a la privacidad de la ciudadanía que desde hace mucho debieron aprobarse.
El presidente Trump está instando al Congreso a renovar la Sección 702 sin dichas protecciones, algo conocido como una renovación directa. Sin embargo, legisladores de ambos partidos se han opuesto a prorrogar ese poder sin reformas. En este momento, no está claro si el liderazgo del Congreso permitirá que se voten las reformas propuestas, pero tampoco está claro si la renovación puede seguir adelante sin las reformas.
¿Qué es la Sección 702?
La Sección 702 de Ley de Vigilancia de la Inteligencia Extranjera autoriza al gobierno a vigilar a las personas extranjeras que se encuentren fuera de los Estados Unidos. Las agencias de inteligencia identifican “objetivos” extranjeros para ser vigilados y ordenan a las empresas estadounidenses como Google, AT&T y Verizon que entreguen sus llamadas telefónicas, correos electrónicos y mensajes de texto.
El gobierno no necesita la aprobación de un tribunal para designar como objetivo a un extranjero en particular. En cambio, un tribunal especializado, llamado el Tribunal de Vigilancia de la Inteligencia Extranjera, también conocido como Tribunal FISA, aprueba anualmente los procedimientos generales de vigilancia.
¿De quiénes recopila comunicaciones el gobierno bajo la Sección 702?
El gobierno puede vigilar a cualquier extranjero localizado fuera de los Estados Unidos siempre y cuando el “propósito significativo” para vigilarlo sea obtener información de inteligencia extranjera, definida en un sentido amplio que incluya “información relacionada con… la gestión de los asuntos exteriores de los Estados Unidos”. En otras palabras, el gobierno no necesita sospechar que el objetivo esté involucrado en terrorismo u otro tipo de actividad nefaria para recopilar sus comunicaciones.
Mientras que el gobierno no puede tener como “objetivos” de vigilancia a ciudadanos estadounidenses, según la Sección 702, esta vigilancia intercepta “incidentalmente” las comunicaciones de los estadounidenses en grandes volúmenes, porque las personas estadounidenses se comunican con extranjeros que viven en otros países.
Y, como no es necesario que los objetivos sean sospechosos de cometer algún delito, la Junta de Supervisión de la Privacidad y las Libertades Civiles, un organismo independiente encargado de garantizar que los esfuerzos antiterroristas del gobierno federal respeten la privacidad y las libertades civiles, enfatizó que “los ciudadanos estadounidenses de a pie pueden estar en contacto con los extranjeros que son objeto de la Sección 702 por cuestiones de negocio o personales”.
Por ejemplo, el gobierno puede tener como objetivo a un periodista extranjero radicado en Londres y que tiene fuentes en el gobierno británico si se cree que esas fuentes comunicarán al periodista información relevante sobre las relaciones entre EE. UU. y el Reino Unido. Cualquier persona estadounidense que se comunique con ese periodista —amigos, familiares o colegas— vería entonces cómo sus comunicaciones privadas con él quedarían incluidas en el proceso.
¿Cómo utiliza el gobierno la Sección 702 como herramienta interna de espionaje?
Por lo general, si el gobierno quiere recopilar las comunicaciones privadas de una persona estadounidense, debe obtener primero una orden judicial o una orden según el Título Primero de la FISA, que es un tipo de orden judicial emitida por el Tribunal de la FISA en casos de inteligencia extranjera.
Por lo tanto, para prevenir que la Sección 702 se convierta en un camino para evadir la Cuarta Enmienda y la FISA, el Congreso exigió que el gobierno “minimice” la retención y el uso de las comunicaciones de los estadounidenses que recopila de forma incidental y que certifique ante el Tribunal de la FISA, anualmente, que no está utilizando la Sección 702 para espiar a las personas estadounidenses.
A pesar de estos mandatos, una vez que el gobierno recopila datos bajo la Sección 702 —sin necesidad de una orden judicial, alegando que sus objetivos son solo extranjeros fuera de EE. UU. — habitualmente realiza búsquedas en estos datos para encontrar llamadas telefónicas, mensajes de texto y correos electrónicos de personas estadounidenses.
El FBI, la CIA, la NSA y el Centro Nacional de Contraterrorismo realizan, literalmente, miles de “búsquedas encubiertas” sin órdenes judiciales (a esto el gobierno lo llama “consultas sobre personas estadounidenses”) cada año.
Esta práctica es un engaño que socava gravemente las protecciones de la Cuarta Enmienda y la FISA. Desafortunadamente, el Tribunal de la FISA, que opera de manera muy diferente a los tribunales ordinarios y es conocido por ser deferente al gobierno, ha permitido esta práctica, y el Congreso le dio el visto bueno al renovar la Sección 702 en 2018.
¿Son constitucionales las búsquedas encubiertas?
La Corte Suprema no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de las búsquedas encubiertas. Sin embargo, ha dejado claro que la Cuarta Enmienda, que protege contra los registros e incautaciones no razonables, exige al gobierno obtener una orden judicial para realizar un registro, con muy pocas excepciones. En consecuencia, los defensores (incluido el Brennan Center) han sostenido durante mucho tiempo que las búsquedas encubiertas sin orden judicial violan la Cuarta Enmienda.
Si bien el Tribunal de la FISA ha confirmado la constitucionalidad de las búsquedas encubiertas, los tribunales federales ordinarios están empezando a reconocer las deficiencias constitucionales de esta práctica. En 2019, un panel unánime de tres jueces del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito —el único tribunal federal de apelaciones ordinario que se ha pronunciado sobre el tema— rechazó los argumentos del Tribunal de la FISA y planteó preocupaciones constitucionales.
Dos años después, un juez de un panel del Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito amplificó esas preocupaciones (otros dos jueces en el panel no abordaron el tema). En diciembre de 2024, un juez de distrito sostuvo que la Cuarta Enmienda exige que el gobierno obtenga una orden judicial o cite una excepción aplicable al requisito de la orden judicial cuando realice registros encubiertos. También determinó que los registros del caso en cuestión eran inconstitucionales.
Aun así, es improbable que los tribunales resuelvan definitivamente la constitucionalidad de los registros encubiertos en un futuro cercano, ya que los tribunales federales ordinarios rara vez tienen la oportunidad de abordar la cuestión. Esto hace aún más importante que el Congreso intervenga para proteger los derechos de la ciudadanía.
¿Cómo las agencias de inteligencia han abusado de las búsquedas encubiertas?
El Congreso y el Tribunal de la FISA han intentado establecer límites moderados al uso de las búsquedas encubiertas por parte del gobierno. Las agencias de inteligencia, en particular el FBI, han violado sistemáticamente estos límites. En 2022, el Tribunal de la FISA observó que “los problemas de cumplimiento con las consultas de información del FBI bajo la Sección 702 han demostrado ser persistentes y generalizados”. De hecho, en marzo de 2022, el gobierno reportó más de 278,000 registros, obtenidos a través de la Ley FISA, que no cumplían con la normativa.
Además, entre 2018 y 2024, la ley exigía al FBI obtener una orden judicial antes de realizar registros encubiertos en una subcategoría muy pequeña de casos relacionados con ciertas investigaciones penales. A pesar de realizar docenas de dichas búsquedas durante ese período, el FBI no solicitó ni una sola orden judicial.
Los problemas de cumplimento han sido alarmantes no solo por su magnitud, sino también por su contenido. En años recientes, los agentes del FBI han abusado de la Sección 702 para buscar comunicaciones de manifestantes de todo el espectropolítico, miembros del Congreso, un jefe de gabinete del Congreso, un juez estatal, varios funcionarios del gobierno de EE. UU., periodistas y comentaristas políticos y 19,000 donantes a una campaña política.
Agentes de la NSA realizaron registros encubiertos dirigidos a mujeres en aplicaciones de citas y a un inquilino de una propiedad arrendada. Estos registros indebidos ponen de manifiesto la amenaza que las búsquedas encubiertas representan no solo para la privacidad de los estadounidenses, sino también para las libertades civiles fundamentales, como la libertad de expresión y de asociación, e incluso para la seguridad personal.
¿Solucionó el Congreso los problemas de la Sección 702 cuando hizo la última renovación?
En 2024, el Congreso aprobó la Ley de Reforma de la Inteligencia y Seguridad de Estados Unidos (Reforming Intelligence and Securing America Act), o RISAA, un proyecto de ley impulsado por los opositores de larga data a la reforma de la Sección 702 en un intento por evitar cambios más significativos.
Si bien la ley RISAA incluyó algunas reformas modestas relacionadas con las búsquedas encubiertas, ninguna de ellas resolvió el problema fundamental: la Sección 702 otorga al gobierno el acceso sin una orden judicial a las comunicaciones privadas de los estadounidenses. En cualquier caso, la mayoría de estas reformas simplemente codificaron cambios en los procedimientos internos de la agencia que el FBI ya había implementado y que ya habían demostrado ser insuficientes para detener los abusos.
Por poco ambiciosos que sean los requisitos de la RISAA, en cuestión de meses se hizo evidente que el FBI los estaba violando sistemáticamente. En agosto de 2024, los supervisores del Departamento de Justicia descubrieron que el FBI había estado utilizando discretamente una herramienta de consulta que permitía a los usuarios acceder a las comunicaciones de los estadounidenses sin cumplir con los procedimientos de la RISAA diseñados para prevenir abusos, como obtener la aprobación de una abogado o supervisor para las búsquedas encubiertas, registrar las razones para realizarlas y someterlas a auditorías internas. Le tomó meses al DOJ desactivar esta herramienta.
Sin embargo, en abril de 2026, el Tribunal de la FISA determinó que el problema que el DOJ afirmó haber solucionado a principios de 2025, de hecho, persiste y se extiende más allá del FBI. Si bien la opinión del tribunal es información clasificada, el diario The New York Timesinformó que el uso de las herramientas de “filtrado” para realizar consultas sobre la información de personas estadounidenses es un problema que “afecta a todo el ecosistema de inteligencia”.
Además, informó que mientras la herramienta de consultas específicamente utilizada por el FBI en 2024 se había descontinuado, la agencia está utilizando “otra herramienta” con las mismas funciones.
Esta violación sistémica de múltiples disposiciones de la ley RISAA, por sí sola, deja claro que la ley RISAA no resolvió los problemas de cumplimiento del FBI. También socava la afirmación de que la RISAA produjo una drástica disminución en el número de búsquedas encubiertas que realiza el FBI. Aquellos que afirman esto señalan las estadísticas reportadas por el gobierno para 2024 y 2025.
Sin embargo, debido a que el FBI no registró ni contabilizó el número de las consultas realizadas con esta herramienta en particular, los datos reportados para 2024 y 2025 están incompletos y se desconoce el número total de consultas realizadas durante esos años. Y dado que el DOJ no auditó estas consultas, simplemente desconocemos el alcance y la naturaleza de posibles infracciones ocurridas durante ese período.
¿Cómo afectan las acciones de la actual administración las preocupaciones sobre las búsquedas encubiertas?
El sistema actual de supervisión de la Sección 702 depende casi por completo de la autorregulación de la rama ejecutiva para prevenir, detectar y denunciar los abusos. Si bien el Congreso y el Tribunal de la FISA supervisan también las actividades de vigilancia bajo la Sección 702, no realizan sus propias auditorías. Por lo tanto, dependen totalmente del DOJ y de otras agencias que recopilan datos a través de la Sección 702 para realizar auditorías rigurosas de sus propias búsquedas encubiertas y para reportar los resultados con prontitud, cabalidad y precisión.
Sin embargo, esta administración ha desmantelado los principales mecanismos internos de supervisión de la Sección 702. Desmanteló la Oficina de Auditoría Interna del FBI, establecida en 2020 para mejorar el cumplimiento de la Sección 702. Despidió a los tres miembros demócratas designados en la Junta de Supervisión de la Privacidad y las Libertades Civiles, compuesta por cinco miembros, socavando así tanto su eficacia como su independencia. Además, aparentemente, ha intimidado a la Oficina del Inspector General del DOJ hasta paralizarla.
Por otra parte, docenas de tribunales en todo el país han reprendido al DOJ por proporcionarles información inexacta, incompleta o engañosa. En resumen, hay pocas razones para esperar que exista una supervisión interna rigurosa y una presentación de los informes fehacientes que se requieren para prevenir el abuso de la Sección 702.
¿Qué se puede hacer para proteger a los estadounidenses del espionaje gubernamental sin orden judicial?
Los legisladores de ambos partidos hanpresentadoproyectos tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes que renovarían la Sección 702 con reformas para proteger la privacidad de los estadounidenses, incluyendo el requisito de que el gobierno obtenga una orden judicial u orden del Título Primero de la FISA para acceder al contenido de las comunicaciones de los estadounidenses obtenidos a bajo la Sección 702.
Todas las propuestas sobre el requisito de la orden judicial incluyen excepciones razonables diseñadas para atender necesidades legítimas de seguridad. Por ejemplo, no se requeriría una orden judicial en caso de una emergencia, si el sujeto de la búsqueda dio su consentimiento (por ejemplo, cuando el propósito de la búsqueda es identificar a posibles víctimas), o cuando el registro está diseñado para identificar objetivos de un ciberataque.
Según las propuestas de reforma actuales, el requisito de una orden judicial entra en vigor solo cuándo el gobierno busca acceder al contenido de una comunicación. En otras palabras, el gobierno puede verificar primero si la información de un estadounidense en particular aparece realmente en los datos recopilados bajo la Sección 702 antes de solicitar una orden judicial.
Esto garantizaría que cualquier carga adicional para los tribunales sea gestionable y permitiría al gobierno utilizar consultas sobre personas estadounidenses sin una orden judicial para descartar la participación de ciertos estadounidenses en las actividades bajo investigación.
Esta solución sensata ha contado con un amplio apoyo bipartidista durante años. Se aprobódos veces en la Cámara de Representantes y, en 2024, fue rechazada en la Cámara por un solo voto. Las encuestas demuestran que el 76 por ciento de la ciudadanía apoya exigir una orden judicial para las búsquedas encubiertas.
¿El requisito de una orden judicial perjudicaría la seguridad nacional?
El valor para la seguridad nacional de las búsquedas encubiertas es, en el mejor de los casos, modesto y no se vería mermado por el requisito de una orden judicial. El gobierno ha proporcionado múltiples ejemplos en los que la vigilancia de objetivos extranjeros bajo la Sección 702 proporcionó información clave sobre ciberataques, espionaje y tráfico de fentanilo. Por el contrario, ha citado muy pocos ejemplos en los que las búsquedas encubiertas hayan sido útiles.
Tras una revisión exhaustiva de toda la información relevante, tanto la clasificada como la no clasificada, la Junta de Supervisión de la Privacidad y las Libertades Civiles concluyó en un informe de 2023 que “se presentó escasa justificación a la Junta sobre el valor relativo de cerca de 5 millones [de consultas sobre personas estadounidenses] realizadas por el FBI entre 2019 y 2022”.
En los pocos casos en los que las búsquedas encubiertas sí aportaron valor, parecía que el gobierno podría haber obtenido una orden judicial, obtenido consentimiento de la persona investigada o invocado la excepción de emergencia —un argumento que confirmó el presidente de la Junta. Un requisito de una orden judicial con excepciones razonables protegería los derechos de los estadounidenses a la vez que preservaría el valor fundamental de la seguridad nacional de la Sección 702: la vigilancia de objetivos extranjeros.
¿Qué pasa si el Congreso no renueva la Sección 702 antes del 20 de abril?
Aunque el estatuto vencerá el 20 de abril, la vigilancia según la Sección 702 opera con certificaciones anuales aprobadas por el Tribunal de la FISA. La ley establece claramente que estas certificaciones siguen vigentes hasta su fecha de vencimiento, incluso si la ley subyacente expira.
Según la fecha de la última certificación disponible públicamente, el gobierno tenía previsto renovar sus certificaciones en marzo de este año, lo que le garantizaría al gobierno la facultad de vigilancia según la Sección 702 hasta marzo de 2027. Esa minuta de renovación aún no se ha desclasificado.
Algunos partidarios de una renovación directa han expresado de todos modos su preocupación de que las empresas que prestan servicios de comunicaciones se nieguen a entregar las comunicaciones de los objetivos del gobierno si la ley subyacente expira.
Sin embargo, las empresas no escogen si colaboran o no con el gobierno en la vigilancia según la Sección 702. Reciben directivas y, si no cumplen con una directiva válida, se enfrentan a multas diarias de $250,000. El Tribunal de la FISA puede exigir el cumplimiento, como lo hizo en 2008 cuando una compañía se negó a cooperar durante un breve lapso en la facultad estatutaria.
El Congreso tiene tiempo suficiente para considerar y aprobar reformas. Al no hacerlo, les negaría a las personas estadounidenses protecciones que hace mucho se debieron implementar y facilitaría el espionaje interno sin orden judicial por parte de la rama ejecutiva.
Traducción de Laura Gómez
